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悦读 | 左北平:破产管理人制度的改革与完善

悦读 | 左北平:破产管理人制度的改革与完善

* 来源 : * 作者 : admin * 发表时间 : 2021-12-03 * 浏览 : 887

按语:本文作者左北平系中国注册会计师协会破产管理人课题组组长,利安达会计师事务所(特殊普通合伙)合伙人,北京中恕重整顾问有限公司执行董事。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号推送。




破产管理人制度的改革与完善

左北平


破产管理人制度和重整制度是我国现行破产法中引入的两项重要制度,也是与国际接轨,市场化破产制度的一个重要标志。管理人制度在国内司法实践中的作用发挥,证明其对推动我国市场化和法治化破产工作具有不可替代的价值。但是,通过总结分析近年来司法实践效果来看,现行管理人制度也暴露了诸多缺陷和不足,需进一步改革和完善。


一、关于管理人主体构成的立法定位存在不足


自管理人制度实施以来,各级法院依照破产法的相关规定建立了管理人名册,管理人主体构成主要是,依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算专业机构等。近年来,在管理人名册扩充调整中,个别地方也引入了资产管理公司、重整顾问公司等一些新主体。但从司法实践效果来看,无论是会计师事务所、律师事务所、破产清算专业机构在独自担任管理人的情况下,由于自身专业结构和传统服务领域的局限性与破产管理人制度履行管理人职责所需要的技能、综合能力等都不同程度存在各自短板和差距。如律师事务所主要侧重于程序的规范性,在法律定性、程序进程把握、协调沟通上有自身的专业优势;而会计师事务所在财产调查、债权债务清理、企业诊断等方面具有自身的专业优势;清算专业机构在综合管理、企业运营有其自身优势。而新出现的资产管理公司和重整顾问公司在专业融合、资源嫁接整合等方面有自身的优势。但从管理人制度立法本意和破产法赋予的职责要求方面,上述主体不同程度、不同领域、不同侧面上仍有自身的局限性和不足。尚未建立全面统一,综合立体的,与管理人履职需求相匹配的评价标准,只强调机构及行业身份,未突出担任不同类型破产案件管理人所必需具有的个人及专业团队所应具备专业经验和胜任能力的核心要素。


二、外部监督和行业自律监管方面的不足


管理人履职能力和效果不仅直接关乎破产案件的审理质效,也是法治营商环境构建的重要一环。因此,建立对管理人队伍必要的外部监督机制和行业自律监管机制显得尤为重要。也是管理人队伍可持续发展的重要保障。目前,我国尚未建立全国性的管理人行业自律组织。从政府层面来看,虽然已在府院联动机制构建方面取得了积极进展,但常态化工作机制尚未完全形成。据不完全统计,国内部分省、市、县各级设立破产管理人行业协会130多家。但是,行业自律监管机制尚处在探索初期,无论是运行机制、制度构建、行业自律监管等方面还不成熟。目前,省级协会与市、县各级协会之间关系不明确,存在互不隶属,各自为政的现象,缺乏上下统一的协调机制。


三、管理人选任方式和报酬确定方面

难以适应司法实践和实务的要求


管理人选任办法目前主要是由法院的技术部门主导,个别地方由审判业务部门主导参与,选任的管理人是否能力匹配,应根据案件性质,难易程度结合管理人专业特长,科学选聘,避免简单随机方式为主导的选任方式。尚未全面建立以审判业务部门的需求判断为基础,专家参与的科学选任模式;也没有全面建立由债权人和债务人推荐选任或在预重整阶段自主选择延伸至庭内程序的选任模式。虽然,已有部分省市法院在制定预重整制度时,已对案件进入庭内程序前,已经介入的管理人赋予在一定条件下可以自动转换。但实施效果有待观察,尚不具有普遍适用价值。

在管理人的报酬方面,现行管理人报酬确定的规定,是在破产法立法初期,根据当时的市场环境为当时的价格水平,在没有司法实践案例实证支持的情况下仓促制定的,且至今未作修改。现行管理人报酬办法没有区分简易案件、复杂疑难案件、清算案件、重整案件等不同性质类型案件的区别报酬模式。更没有建立与破产案件绩效挂钩的报酬模式,管理人报酬确定的相关规定显得明显滞后和过于僵化。   

综上所述,基于对我国管理人制度的立法定位和司法实践中实务发展新的需求和存在的问题,笔者认为应该对管理人制度进行系统和改革和完善:

(一)对管理人制度顶层设计作出必要的改革,重新构建管理人制度的“四梁八柱”。从而形成以外部监督和行业自律监管相结合的全新管理模式。使我国破产管理人制度进入既与国际接轨的,又符合我国国情的新模式。

笔者认为,首先应从国家层面成立破产管理事务的专门行政管理机构。具有包括对破产事务的政策协调、个案协调和破产管理人监督在内的综合职能机构。该机构建议隶属于国家发改委,业务指导部门为最高人民法院。可借鉴香港的经验和深圳的最新探索,该局的一项重要职能是对破产管理人行业的指导和管理。对个人破产案件、公益类的案件具有指定和推荐管理人的权力。这类管理人的职能类似于国家公职律师的职能。另一项重要职能是对全国管理人行业协会进行指导和管理协调。根据现行破产法的规定律师、注册会计师、专业清算机构的人员可以担任管理人,如律师和注册会计师分别隶属国家司法部和财政部管理,但在破产管理人领域应抛弃身份的限制,强调专门服务于破产法所需要的特殊职能要求。因此,建议应由破产事务管理局来综合管理。

(二)尽快成立全国性的破产管理人行业协会

协会的功能可以参照律师协会和中国注册会计师协会等成熟行业协会的运行机制和管理模式。形成行业自律监管的有效运行机制。全国性的破产管理人协会应当对管理人的准入、专业胜任能力、管理人履职效果、维权等方面发挥作用。建议赋予管理人行业协会几项关键职能:

1、建立全国统一的管理人资格考试制度,对管理人基本能力进行准入考试,把好“入口关”。目前,广东省高院已在全省范围内组织过管理人从业人员资格考试,已取得有益的探索经验。

2、对具有不同类型、不同领域破产管理专业经验的管理人进行考核评价,分级分类建立管理人专家库,并进行动态调整。从域外发达经济体管理人发展经验来看,顶级的破产管理人专家会从长期的实践中脱颍而出。如在法国,全国顶级专家约100人左右,美国重整领域服务的顶级专家也不超过100人,且上述专家具有不同行业和领域的经验优势。因此,建议未来由管理人协会来主导,根据实务业绩来动态考核评价,建立我国的专家人才库非常必要。为解决特殊行业、重要产业、重点领域的复杂案件有针对性地储备和培养专业人才。

3、将管理人的考试和考评结果作为法院入册的依据。

现行由法院主导编制名册的办法,在公正性、独立性等方面存在较多质疑。建议法院今后只在使用效果、履职水平方面进行个案监督考核,在名册编制方面应保持超然独立,建议交由管理人行业协会来主导。

(三)建议从立法层面对现行的管理人制度进行改革

改变现行立法中以行业身份为特征,以机构为准入对象的模式,转而为以考核个人的专业经验能力,团队专业能力为主导的准入模式。从目前的实践效果来看,无论是会计师事务所、律师事务所等机构,现行以机构准入为主的模式,明显存在不足,特别是各行业机构具备破产管理经验的个人和团队成员频繁流动的现象,是行业的常态。而破产事务显然是对从业人员个人专业胜任能力、专业经验综合素质具有更贴切的需求。就好比将困境企业和破产企业比做一个“病人”,担任管理人机构所派出的团队和负责人就好比一个专家团队和“主刀医生”,如果个人专业胜任能力和专业经验不足,无论机构过去的业绩规模多大,如果派出的团队不具备相应的经验和胜任能力,显然手术失败的风险会更大,因此未来破产法立法对破产管理人的准入要求,应更加强调管理人胜任能力和履职经验。从域外的经验来看大型破产案的管理人都是由于行业顶级专家学者来担任。随着个人破产立法的推进,未来应该更加强调担任管理人个人的专业胜任能力。建议我国可以设立首席重整官或者行业专家库,并对其进行动态的考核。

(四)改变现行的管理人的指定方式和报酬制度

1、改变目前管理人选任以法院为主导采取随机的方式。

建议未来立法中,对现行管理人的选任模式采取更加开放和包容的方式,如对中小微企业,简易破产案件,个人破产案件等可采用随机方式为主。但是,随着未来立法中预重整制度,庭外重整制度的加入,应当允许债权人和债务人等相关利害当事人推荐管理人。管理人选任采取开放包容的立场有利于提高破产法的制度功效,甚至在特殊情形下,允许管理人协会通过公开程序推荐管理人。同时,为了规避风险,强化责任,可进一步明确和细化管理人的履职责任及惩戒约束机制。

2、完善管理人报酬制度

鉴于现行管理人报酬制度的明显不足,建议全面修订报酬制度,只有科学的报酬制度才能以保障管理行业的可持续发展。建议设立管理人报酬“最低报酬制度”,“基本报酬制度”和“浮动报酬制度”:

1)可对无产可破的案件,个人破产案,建立最低报酬制度

最低报酬所需资金通过政府资助,行业协会调剂基金,社会捐款等渠道筹措解决。

2)建立破产案件的基本报酬制度

建议在现行报酬制度的基础上区分案件性质,难易程度等,制定分类计酬办法。应强调的是,现行立法中针对有财产担保债权的计酬规定,担保债权受偿往往耗费破产企业大部分财产,特别是在重整程序中,管理人为担保债权受偿所会出的劳动更多,但现行计酬办法只按正常计费标准的10%计酬,明显不合理,未来应在制定基本报酬办法时应予纠正。

3)应探索建立绩效考核的浮动报酬机制。

浮动报酬主要是考察个案中管理人的履职效果,例如发现及追回未知财产或通过继续经营增加财产收益等等。允许通过考核或经利害当事人同意,给予额外的债效考核浮动报酬。另一方面,对于个案中因管理履职不当或因能力不足,虽已办理结案,但因时间不当延滞,破产成本不当增加等因素,可通过考核评价结果或经利害关系人的申请,相应扣减其计费报酬。